基本案情

   2018年6月至10月间，被告人刘某博在山西省大同市招生，宣称报名后有资格参加2019年天津市高职院校春季招生考试（以下简称“春季高考”），并承诺能够被天津某职业技术学院录取。被告人王某兰、赵某、谢某庆、杨某梅、 赵某香、魏某霞、桑某梅、吴某东、吕某平为使子女考取天津某职业技术学院，联系刘某博。刘某博为获取利益，与上述被告人商议办理天津学籍及替考事宜。双方达成合意后，刘某博为上述被告人子女办理天津市相关学校的学籍，后于2018年底至2019年初，联系伍某炜等人，参加2019年天津市“春季高考 ”，并承诺给付报酬。2019年3月23日，崔某东、史某敏、潘某峰等人持准考证及刘某博联系制作的假身份证分别至位于天津市红桥区的天津市某工业学校等考点参加2019年天津市高职院校春季招收中职毕业生考试，其间，史某敏、汪某金、伍某炜被考务人员发现并移交公安机关。公安机关根据三人提供的线索 于当日将刘某博抓获，刘某博到案后如实供述了上述案件事实。公安机关于2019年4月在山西省先后将魏某霞等九人抓获。另查获假身份证件若干。

   经天津市教育招生考试院证明，天津市高职院校春季考试招生是普通高等学校招生的重要组成部分；2019年3月23日，由天津市教育招生考试院组织的2019年高职院校春季招收中职毕业生考试，属于国家教育考试。

经天津市公安局居民身份证制作中心鉴定：刘某博组织考试作弊使用的居民身份证为伪证。

   天津市红桥区人民法院于2021年9月26日作出（2020）津0106刑初7号刑事判决：一、被告人刘某博犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯代替考试罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人王某兰、赵某、谢某庆、杨某梅、赵某香、魏某霞、桑某梅、吴某东、吕某平犯代替考试罪，判处罚金人民币二万元。宣判后，被告人刘某博提出上诉。天津市第一中级人民法院于2022年2月10日作出（2021）津01刑终591号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

   裁判理由

   法院生效裁判认为：关于被告人刘某博行为的定性。刘某博组织他人考试作弊，同时让他人代替自己参加考试，是出于不同的犯罪目的，在不同的主观故意下实施的不同犯罪行为。两个行为在侵犯的法益上不完全相同，二者虽均侵犯了公平、公正的考试制度，但组织考试作弊行为更侧重于侵犯国家对考试组织的管理秩序。因此，刘某博的行为构成组织考试作弊罪与代替考试罪两罪，应当数罪并罚。

关于被告人刘某博的行为是否属于组织考试作弊罪中“情节严重”的情形 。经查，在案被告人王某兰、杨某梅、桑某梅等人的供述、证人李某欣、刘某超、贠某祥等人的证言证实，刘某博在山西省为天津市相关院校招生，基于其宣称报名后有资格参加2019年天津市“春季高考”，并承诺能够被天津某职业技术学院录取，被告人王某兰等人联系刘某博，后双方商议，被告人子女通过刘某博办理天津学籍后，可在不到校学习的情况下，通过替考被天津某职业技术学校录取。双方达成合意后，刘某博为被告人子女办理天津学籍、通知其确认考生信息、拍照、领取准考证、寻找替考人员，系有步骤的跨省组织作弊。天津市教育招生考试院出具的证明证实，天津市高职院校春季招收中职毕业生考试，属于天津市高职院校春季招生考试，系普通高等学校招生考试的重要组成部分。因此，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，刘某的行为属于组织考试作弊罪中“情节严重”的情形。

关于被告人王某兰、赵某、谢某庆等人行为的定性。被告人王某兰、赵某、谢某庆、杨某梅、赵某香、魏某霞、桑某梅、吴某东、吕某平作为学生家长，为使子女通过考试，积极联系让他人代替自己的子女参加法律规定的国家考试，并从中参与学籍办理，拟定谈判条件，沟通报名、采集信息、现场确认事宜，其居间行为应作为代替考试这一对向犯的帮助行为予以认定，均应以代替考试罪定罪处罚。

综上，被告人刘某博在法律规定的国家考试即普通高等学校招生考试中组织考生跨省作弊，其行为已构成组织考试作弊罪，且系情节严重；刘某博让他人代替自己参加法律规定的国家考试，其行为已构成代替考试罪。被告人王某兰、赵某、谢某庆、杨某梅、赵某香、魏某霞、桑某梅、吴某东、吕某平让他人代替自己的子女参加法律规定的国家考试，其行为均已构成代替考试罪。刘某博一人犯数罪，依法应当数罪并罚。各被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚。被告人王某兰、赵某、谢某庆、杨某梅、赵某香、魏某霞、桑某梅、吴某东、吕某平认罪认罚，依法可以从轻处罚。故一审、二审作出如上裁判。

   裁判要旨

1.组织考试作弊中让他人代替自己考试的行为不应被组织行为所吸收。这是因为在组织考试作弊过程中，让他人代替自己考试的行为，是行为人出于不同的犯罪目的，在不同的主观故意下实施的不同犯罪行为。对于行为人来说，主观上除意图通过组织行为获得经济利益外，还希望通过找人替考使自己获得受教育的利益，二者在所获利益方面存在区别，应该分别评价，数罪并罚。

2.家长为自己孩子寻找“枪手”代替考试的，构成代替考试罪。实践中有家长作为居间方为自己的孩子寻找“枪手”代替考试，居间活动的方式包括介绍、沟通应考者与替考者双方的关系，参与传递、拟定谈判条件，甚至帮助报名、采集信息、现场确认等。在此种情形下，对家长行为性质的认定，应着重审查家长在共同犯罪中的作用。

法条依据

《中华人民共和国刑法》第284条之一

《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条